律师介绍

杨周律师,江苏连众律师事务所主任,连云港市优秀律师,毕业于南京大学法律系,具有法律本科、会计专科学历,熟悉经济,精通法律,擅长公司法律事务。从业以来,能够严格遵守律师职业道德,恪尽职守,坚持诚信为本、专业取胜的执业理念,杨周律师先后为连云港电视台、云峰矿业(连云港)有限公司、连云港盐业公司、连云港天地经纬房地产开发有限公司等数十家公司企业及政府单位的法律顾问,承办了大量的民事、经济、刑事、行政、仲…[详细介绍]

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非法证据排除规则运行状况的实证研究(一)

信息来源:杨周律师网 发布日期:2019-05-24 09:33:11 阅读次数:209

 

林喜芬、董坤:非法证据排除规则运行状况的实证研究——以557份律师调查问卷为样本
 
  一、问题的引出:非法证据排除规则的改革近况与焦点
 
  非法证据排除规则的本质目标乃在于通过排除侦查机关以程序性违法行为所获取的证据,遏制程序违法,从而实现司法公平。由于该证据规则被视为是治理我国实践中多发的非法讯问、非法搜查等程序违法行为的良药,因此,近年来学术界对该证据规则给予了充分的重视。[1]此轮我国证据制度改革中,无论是2010年“两个证据规定”[2],还是2012年《刑事诉讼法》均对该证据规则进行了历史性的改良,确立了初步完整的非法证据排除规则体系。
 
  第一,在制度模式上,确立了“言词证据”与“实物证据”相分离的排除框架。一方面,《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)(2010)对于非法言词证据,包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人的陈述,适用绝对排除的原则。该《非法证据排除规定》第2条明确指出:“非法言词证据,应当依法予以排除,不能作为定案根据。”《刑事诉讼法》(2012)54条也规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。”而另一方面,对于非法实物证据则适用相对排除(即附条件排除)原则,《非法证据排除规定》第14条规定:“物证、书证的取得方法严重违反法律规定,致使严重影响公正审判的,该物证、书证不能作为定案的根据。”《刑事诉讼法》54条规定:“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者做出合理解释;不能补正或者做出合理解释的,对该证据应当予以排除。”之所以采取言词证据与实物证据相区分的模式,这与我国主流诉讼法学界对中国刑事司法语境的通行认识具有一致性,即,“当前我国刑事侦查的科学技术手段和秘密侦查手段,无论从立法还是从科学技术的发展程度,都远远落后于同刑事犯罪斗争的实际需要,落后于刑事犯罪智能化水平,所以,我们对非法证据排除的范围还不能像英美各国那样,全部实行绝对排除,对非法实物证据只能实行有限排除、附条件的排除。”[3]
 
  第二,在程序操作上,确立了从申请、到证明、再到裁判的非法证据排除程序。《刑事诉讼法》56条规定了非法证据排除程序的启动环节,包括职权启动和依申请启动:“法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料。”该法第57条规定了非法证据排除程序的证明环节:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。”该法第58条规定了非法证据排除程序的裁判环节:“对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。”
 
  上述规范改变了1996年《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的“沉默”态度,设定了我国非法证据排除规则的基础框架和操作程序,具有历史性意义。但客观地讲,2012年《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的规范还有一些亟待明确的地方,实践中的情况也亟待进一步理清:[4]第一,2012年《刑事诉讼法》对以下一些重要的概念内涵并未给予细致的规范,包括到底何谓“刑讯逼供”,变相的刑讯逼供是否属于“刑讯逼供”等。这导致实务中对于何种证据属于非法证据仍然无章可循,[5]一定程度上降低了该证据规则(甚至采取绝对排除模式的非法言词证据排除规则)的可适用范围。第二,威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的证据应否排除?是否一律排除?第三,毒树之果规则是否应当予以确立?实践中的重复自白问题应如何规制?第四,在程序上,当辩护方提出非法证据排除申请时,法律要求其应提供相关线索或材料,这其中的“应当提供相应的线索或材料”如何解释?实践中的情况如何?虽然法律和司法解释都规定了控诉方应针对证据的合法性加以证明,但是证明的方法是否太过于宽泛、自由?实践中,法院在进行程序性裁判时是否会做出偏向控诉方的裁断?
 
  要回答这些问题,显然不能仅仅停留于法律文本,相反应采取实证研究的方法。就目前而言,针对2012年刑事诉讼法实施情况的实证研究,已有一些涉及非法证据排除问题,但调研对象主要是法院、检察院、公安机关、司法局,[6]而以律师为主要调研对象的研究还相对较欠缺。[7]带着上述问题,笔者于2015年依托北京尚权律师事务所展开了一项较大规模的问卷调查。该调查的对象主要是那些对刑事辩护有切身体会的律师群体。本次调查分为纸质问卷填答和电子平台填答两种。其中纸质问卷516份,电子平台58份,共有574条数据,剔除正式问题没有作答的17条数据,最终有效数据共557条。从受访律师的地域分布看,其中,吉林和甘肃最多,频次分别为191人和80人;北京、上海、安徽、天津的受访律师也较多,分别有30人左右;此外,广东、浙江的受访律师也在10人以上。在这些受访律师中,只办或主要办理刑事案件的,共占比36.3%,另有约53.7%的受访律师所办理的刑事案件占业务总量的半数以下。因此,作为一次以律师群体为调研对象、以问卷调研为方法的研究,第一,该实证研究尚不能全面反映2012年刑事诉讼法实施三年来非法证据排除规则运行的整体状况,总体来说,它还是从律师视角出发的一个实证研究。该研究主要是为了弥补当前学理上的一个现状,即以律师为调研对象的非法证据排除规则研究还较少。[8]第二,由于采用的是问卷调查的方法,因此,不可避免地存在该方法的固有局限,例如,无法很好地避免被访问者的主观性,等等。[9]第三,在论题设定上,该研究也不可能面面俱到,只是择取了非法证据排除规则在理论和实务中最为重要的一些问题;同时,该研究并未旨在进行归因方面的推论设计,即并未旨在通过对律师的调研问卷进行关于“非法证据为何难以排除”的原因分析,因此用于反映律师视角下的运行实践状况还是合适的。[10]考虑到上述背景情况,并且在研究过程中结合了法律专业和社会调查专业的力量,[11]该调查研究在一定程度上反映了上述主要省份中律师群体所感受到的非法证据排除规则的实践运行情况。
 
  二、“刑讯逼供等方法”的实践界定与口供排除问题
 
  《刑事诉讼法》54条规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述是应当排除的非法证据,但是对“刑讯逼供等方法”应当如何理解,理论上与实务中均有不同见解。这也导致在界定非法证据排除规则的适用范围时,产生了诸多理解上的差异。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)95条规定,使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为《刑事诉讼法》54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)(以下简称《规则》)65条规定:“对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当依法排除,不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”那么,实践中,对于一些可能被涵括到刑讯逼供等方法的手段,是否被认定为刑讯逼供了呢?以及,通过这些手段获取的口供,能否获得排除呢?
 
  ()暴力殴打等肉刑
 
  第一,在受访律师的办案中,因暴力殴打并留下伤痕的方式获取的口供,提出排除申请后被排除的可能性有多大?如表1中的数据显示:总体上,该口供被司法机关排除的操作空间仍然不大。认为操作空间“比较小”和“非常小”的比例之和超过半数,共占比63.3%,其中“比较小”占比34.9%,“非常小”占比28.4%。认为操作空间“适中”的,其实意味着口供“可能被排除,也可能不被排除”,这显示出该类口供被排除的不确定性。如果观察到我国《刑事诉讼法》及相关司法解释对暴力、殴打型刑讯逼供均持否定态度,并对由此获取的口供持严格排除态度,那么,这种口供被排除的不确定性,也应当被视为司法机关在实践中不情愿排除的例证。这样一来,总计比例就达到77.5%。可见,这一被普遍认同的程序法规则仍很难得到刚性实践,非法言词证据的排除问题仍不容乐观。
 
  第二,由于该类口供的排除情况乃是其他变相肉刑所获取口供的排除问题的基准,因此,该数据还可能预示着:其他变相肉刑所获取口供的排除情况可能会更糟糕。
 
  表1办理的案件中,因暴力殴打并留下伤痕的方式获取的口供,提出排除申请之后被排除的可能性
  注:本题是多选题,百分比之和超过100%
 
  ()变相肉刑
 
  “变相肉刑”本身并不好界定,实践中花样繁多,种类各异。理论上争议比较多的主要有三种:其一,冻、饿、晒、烤等讯问方法;其二,疲劳审讯;其三,长时间保持某姿势等变相折磨。时至今日,暴力殴打型刑讯逼供或肉刑方法越来越受到诟病,而且容易引发侦查人员的刑事或纪律责任,因此,实践中直接的肉刑渐渐稀少,而非直接性的、变相的肉刑变得更常见。从规范上讲,与暴力殴打型刑讯逼供或肉刑方法一样,这些非直接性的、变相的肉刑也被我国司法解释或政策所禁止。最高司法机关有关于通过此类手段所获取的口供应严格予以排除的明确规定,例如,最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》8条就明确规定:“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当排除。”可以说,禁止变相肉刑既符合实体目标(为了防止冤假错案),也符合程序目标(为了保障程序法规范的有效落实)。然而,司法实践中是否真的如此呢?
 
  第一,以下数据显示:在办理的案件中,(1)针对因冻、饿、晒、烤等方式获取的口供,在律师提出排除申请之后证据被排除的可能性偏小,共占比89.2%。其中,“被排除的可能性非常小”的比重为62.1%,“被排除可能性比较小”的比重为27.1%(参见表2)(2)因疲劳审讯的方式获取口供,在律师提出排除申请之后被排除的可能性相对较小,共占比80.7%。其中,表示“排除可能性非常小”的占51.5%,“排除可能性比较小”的占29.2%。如果加上“适中”的情况11.1%,占比91.8%(参见表3)(3)以让被讯问人长期保持某种姿势而变相折磨的方式获取的口供,当律师提出排除申请后,“被排除的可能性很小”的情况共占比83.0%。其中,“可能性非常小”的占比超过半数,为51.6%;“可能性比较小”的占比为31.4%。如果加上“适中”的情况8.4%,共占比91.4%(参见表4)总体上,这意味着通过以上三种变相肉刑(冻、饿、晒、烤等方式,疲劳审讯方式,长时间保持某姿势等方式)获取的口供在实践中被排除的可能性都非常小。
 
  第二,单纯从数据上看,我们无从具体区分这三种变相肉刑在实践中影响非法证据排除时的差别,因为三种情况都很不乐观,而且相差量也很微弱。这可能是因为这三种情况在实践中的具体表现非常复杂,换言之,有一些案件中可能冻、饿、晒、烤等方式侵犯人权更严重,有些案件中疲劳审讯的侵犯程度可能更高,而有些则可能是让被告人长期保持某姿势的侵犯程度更高。当然,也可能是因为每位律师在各自办案中所积累的针对上述三种变相肉刑的经验和印象不尽相同。
 
  第三,从数据上讲,总体上,通过这三种变相肉刑方式获取的口供被排除的可能性,要比暴力殴打型手段获取的口供被排除的可能性更小。在前者的情况下,受访律师认为嫌疑人口供被排除的可能性比较小或非常小的比例为80%90%,而在后者的情况下,受访律师认为嫌疑人口供被排除的可能性比较小或非常小的比例则为63.3%。而且,相比两种情况,在前者情况中受访律师认为嫌疑人口供被排除的可能性“适中”的比例也小于后者,换言之,在后者情况下,可能被排除、可能不被排除的比例更大。这一点体现了程序侵权程度与证据排除之间的相关性,即侵权程度越高,非法证据被排除的可能性越大。相比而言,在中国非法证据排除实践中,针对暴力殴打型肉刑所获取的口供,律师在辩护实践中还是有操作空间的,而针对三种变相肉刑所获取的口供,则显得没那么乐观。
 
  表2办理的案件中,因冻、饿、晒、烤等方式获取的口供,提出排除申请之后被排除的可能性
 
  注:本题是多选题,百分比之和超过100%
 
  表3办理的案件中,因疲劳审讯的方式获取的口供,提出排除申请之后被排除的可能性
 
  注:本题是多选题,百分比之和超过100%
 
  表4办理的案件中,让被讯问人长期保持某种姿势而变相折磨的方式获取的口供,提出排除申请之后被排除的可能性
  注:本题是多选题,百分比之和超过100%
 
  ()威胁、欺骗、特殊的羁押环境等手段
 
  我国非法证据排除规则源生于“严禁刑讯逼供、以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定。1996年《刑事诉讼法》43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。”后来,1998年《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定了非法获取的言词证据,经查证属实,不能作为定案的根据;[12]1999年《人民检察院刑事诉讼规则》265条也规定了非法获取的言词证据,不能作为指控的根据。[13]直至2010年《非法证据排除规定》和2012年《刑事诉讼法》确立了明确的非法证据排除规则。
 
  有学者指出,关于所谓严禁威胁、引诱、欺骗等手段获取证据并不合理,[14]为此,到底什么样的威胁、引诱、欺骗等手段才超越了合法性的底线,就成为一个在理论上和实务中争论不休的议题,这也影响到由此所获取的口供和其他言词证据的证据能力。当然,尽管理论上仍有关于应排除的主张,但针对这些手段获取的口供能否排除的问题,实务中仍持相对保守的操作立场。在此,表5-8考察了以下四种情况:其一,声称不交代就对其亲属采取强制措施而获取的口供。这是一种典型意义上的心理威胁,也可称之为“心理强制”或“心理强迫”。其二,侦查人员在规定场所之外进行讯问。一般认为,讯问场所以外进行讯问不符合规范,同时,该场所可能给嫌疑人造成更大的心理压力。这也属于一种潜在的心理强制。其三,谎称同案犯已招供并骗取口供,这涉及欺骗的情况。其四,谎称交代犯罪就为其办理取保而骗取口供,这既涉及欺骗,同时也涉及引诱。
 
  第一,关于心理威胁的情况,如表5显示,在律师办理的案件中,侦查人员声称不交代就对其亲属采取强制措施而获取的口供,提出排除申请之后被排除的可能性是很小的。其中,“非常小”占半数以上的比例,为68.7%,“比较小”也占到了25.6%的比例,共占比94.3%
 
  第二,如表6显示,在办理的案件中,在规定的讯问场所以外讯问获取的口供,涉嫌非法取证的,提出排除申请之后,该口供被排除的可能性很小。其中,“非常小”占比58.1%,“比较小”占比29.5%。共占比87.6%
 
  第三,如表7显示,在办理的案件中,侦查人员谎称同案犯已招供,骗取的口供,辩护方提出排除申请之后,该口供被排除的可能性“非常小”的占比为70.3%,“比较小”的也占据着一定的比例,为21.2%,共占比91.5%
 
  第四,如表8显示,在办理的案件中,侦查人员谎称交代犯罪就为其办理取保而骗取的口供,辩护方提出排除申请之后被排除的可能性很小。其中,“可能性非常小”占比超过一半,为64.0%,“可能性比较小”的占比为29.8%。共占比93.8%
 
  第五,从上述四种典型的威胁、引诱、欺骗等情况看,基本上,由此获取的口供被排除的概率是非常小的,而不被排除的可能性约为90%95%,除了第二种情况(87.6%),即在规定的讯问场所以外讯问并获取口供。这其中,侦查人员声称不交代就对其亲属采取强制措施而获取的口供,获得排除的可能性最小(94.3%),谎称招供就为其办理取保(93.8%)或谎称同案犯已经招供(91.5%)这两种情况,获得排除的可能性也非常小,这可能反映出司法机关对侦查机关的该类操作实践容忍度很高——对于公安、司法人员来讲,“这似乎不是问题”。在上述四种涉及威胁、引诱、欺骗的情况中,在规定的讯问场所以外讯问而获取的口供被排除的可能性相对较大,其原因可能是:相对于其他三种情况而言,该种情况更容易证明一些,毕竟,有没有在讯问场所以外讯问是有一定迹象可循的,而所谓声称不交代就对其亲属采取强制措施、谎称招供就为其办理取保以及谎称同案犯已经招供,辩护方较难提供线索或材料。另外,从数据上看,在四种情况中,对于声称不交代就对其亲属采取强制措施而获取的口供,这种心理威胁导致口供排除的可能性最低,甚至还不如引诱、欺骗等其他类型,这让人难以理解。毕竟,前者在讯问手段上较之引诱和欺骗应更具有强制性。
 
  表5办理的案件中,侦查人员声称不交代就对其亲属采取强制措施而获取的口供,提出排除申请之后被排除的可能性
 
  注:本题是多选题,百分比之和超过100%
 
  表6办理的案件中,在规定的讯问场所以外讯问获取的口供,涉嫌非法取证的,提出排除申请之后被排除的可能性
 
  注:本题是多选题,百分比之和超过100%
 
  表7办理的案件中,侦查人员谎称同案犯已招供,骗取的口供,提出排除申请之后被排除的可能性
  注:本题是多选题,百分比之和超过100%
 
  表8办理的案件中,侦查人员谎称交代犯罪就为其办理取保而骗取的口供,提出排除申请之后被排除的可能性
 
  注:本题是多选题,百分比之和超过100%
 
  第六,无论如何,威胁、引诱、欺骗等情形导致的口供被排除的可能性总体上仍然小于肉刑或变相肉刑的情况。这也在情理之中,毕竟,前者的程序违法和侵权程度要小于后两者。
 
  ()毒树之果或二次自白问题
 
  所谓毒树之果规则,是美国刑事诉讼中对某种证据所作的一个形象化的概括,意指以刑讯逼供等非法手段所获得的证据,并通过该证据而获得的第二手证据(派生性证据)。以非法手段所获得的证据是毒树,而以此所获得的第二手证据是毒树之果。在比较法上,毒树之果规则是争议很大的制度。就目前为止,确立毒树之果规则的国家以美国为代表,而且美国的判例法中还存在诸多关于毒树之果规则的例外规则。其他法治国家对毒树之果规则均持较谨慎的态度,主要原因就在于该规则往往被认为太过于重视正当程序的目标,而轻视打击犯罪的目标。我国非法证据排除规则体系(“两个证据规定”、《刑事诉讼法》以及最高人民法院和最高人民检察院的司法解释)中并不存在关于毒树之果规则的规定。[15]据参与制定的人员介绍,《非法证据排除规定》在2010年制定之初曾对毒树之果问题做出了如下规定:“对于以前两款的证据为线索取得的证据,法庭根据取证行为违法的程度和案件的具体情况决定能否作为定案的根据。”但考虑到实际情况十分复杂,最终删除了此款内容。因此,非法证据的排除不包括非法言词、实物证据的派生证据。[16]而所谓重复自白问题,主要是指第一次讯问行为不合法,由此获取的口供被排除后,侦查机关又通过一次合法的讯问获取了类似内容的自白,合法获取的第二次自白往往被称为二次自白或重复自白。严格地讲,毒树之果规则主要旨在规制基于某一非法获取的源生证据而衍生出的另一派生证据的合法性问题。重复自白规则解决的乃是同一被告人的、同一内容的自白问题。当然,重复自白也属于广义上的毒树之果,毕竟,它是前一自白派生而来。虽然法律和司法解释对于毒树之果规则或重复自白问题并无明确规定,但在我国刑事司法实践中,已出现了排除重复供述的案件,即被媒体称为全国首例非法证据排除案的浙江宁波章国锡受贿案。[17]那么,在实践中,律师眼中的重复自白问题的总体处理情况如何呢?
 
  第一,如表9显示,在办理的案件中,被告人有多次供述,其中第一次因刑讯或暴力而被排除,后续的供述并无明显证据证明存在刑讯或暴力等情况,那么,后来获取的其他口供最终被排除的可能性是很小的。其中,“排除可能性非常小”占据很大的比例,为65.3%,“排除可能性比较小”的也占据相当比例,为24.7%。两种情况共占比91%
 
  第二,这一数据似乎还要比威胁、引诱、欺骗等情况的口供排除问题更乐观,与变相肉刑的情况类似,但比暴力殴打型的情况更弱。这一方面说明,我国虽然无毒树之果问题,但是司法人员在进行非法证据排除(尤其是言词证据的非法证据排除)时,仍会考虑这一问题。另一方面,也说明毒树之果的证据能力问题取决于毒树本身的毒性。由于后续口供是由刑讯或暴力获取的,因此,后续口供被排除的可能性要略强于威胁、引诱、欺骗等情况,略等于变相肉刑的情况。当然,总体上,效果也并不好。
 
  表9办理的案件中,被告人有多次供述,其中第一次因刑讯或暴力而被排除,后续并无明显证据证明存在刑讯或暴力等情况,后续其他口供最终被排除的可能性
  注:本题是多选题,百分比之和超过100%