律师介绍

杨周律师,江苏连众律师事务所主任,连云港市优秀律师,毕业于南京大学法律系,具有法律本科、会计专科学历,熟悉经济,精通法律,擅长公司法律事务。从业以来,能够严格遵守律师职业道德,恪尽职守,坚持诚信为本、专业取胜的执业理念,杨周律师先后为连云港电视台、云峰矿业(连云港)有限公司、连云港盐业公司、连云港天地经纬房地产开发有限公司等数十家公司企业及政府单位的法律顾问,承办了大量的民事、经济、刑事、行政、仲…[详细介绍]

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陈有西:寻衅滋事罪不能随意扩大立法外延

信息来源:陈有西学术网 发布日期:2014-05-13 08:36:35 阅读次数:3699
陈有西:寻衅滋事罪不能随意扩大立法外延
2014-05-07 17:08:02

 

 

 

 

 

 

 

寻衅滋事罪不能随意扩大立法外延

 

陈有西

 

陈有西新浪微博:

#关注立法权失控#《刑法》第293条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。这一立法是人大全会通过的。常委会、最髙法院都无权扩大定罪外延。罪刑法定,不能扩大到网上滋事、开会滋事。


#关注立法权失控#寻衅滋事罪,限于现实公共场所。最高法的解释扩大到了网上滋事。500转。现在公安扩大到了开会滋事。许䅁强判,高法解释是依据,以后会通过立法释法权,突破《刑法》犯罪构成要件。将原来不能入罪的入罪。下步立法权的较量会趋向激烈,而民权在这条战壕里空无一卒。

#关注立法权失控#寻衅滋事罪,最高法的解释扩大到了网上滋事。人大常委会和两高解释对集资诈骗等罪的入罪要件,扩大外延,易如反掌。很多人还未认识到立法权失控的巨大危险。将来他们在司法中碰到障碍,都会用修改立法,依“法”处理。因为这个划红线权,在他们手里面。律师辩护余地,将被挤干。

@码字工冰姨妈:其实这是开了因言治罪的口子,不仅是对律师,对任何人都一样

陈有西回复@码字工冰姨妈:律师不是为自己争权利。是为人民。大家会越来越明白,律师争的所有权利,都是基本民权。律师只是因为懂法研究法,比百姓更早明白,更早呼吁而已。

@zizi1966:陈律师解释一下,立法时为什么要为律师留下辩护空间?

陈有西回复@zizi1966:这不是预留辩护空间,而是常识。因为寻衅滋事的汉语常识,就是公共场所骚扰侵害他人妨碍秩序。现在释法的人初中没毕业,只懂政治需要。

@vagrantbenthos:“三尺法安出哉!前主所是著为律,后主所是疏为令,当时为是。”至今犹然!(今译:三尺浩繁的法律从哪里来?前朝皇上认为对的,就制订为律法;后面的皇上认为对的,就发布为律令。在当前付诸执行。)
陈有西回复 @vagrantbenthos:法由君出,言出法随。

@童之伟:维护社会主义法制,今天仍然需要极大的勇气。支持陈律师的见解,其实,这不过是常识。

陈有西回复:谢谢童教授。希望更多的法学家出来捍卫法律原则。再不能让执法违法的人为所欲为了。破坏了法律标准,必然导致丛林法则以暴易暴国无宁日。

陈有西回复回复@手机用户2919927147:这涉及越权立法和司法权侵越了立法权问题。立法权等级是:1,全国人大全体会议(法律)。2,人大常委会(法律和立法解释)。3,国务院(行政法规)。4,高法高检(司法解释)。5,公安部(行政规章)。立法权限,不可“以下违上”,擅自扩大和缩小。郭道晖有专论《论立法权》

【寻衅滋事罪】

 《刑法》 第二百九十三条:有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:      

   (一)随意殴打他人,情节恶劣的;

  (二)追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;

  (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;

  (四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

 

2011年原司法解释

 

 最高人民检察院、公安部原颁布的

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》

第37条对寻衅滋事罪

确定了如下立案标准

   寻衅滋事,破坏社会秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一)随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的; 

  (二)追逐、拦截、辱骂他人,严重影响他人正常工作、生产、生活,或者造成他人精神失常、自杀或者具有其他恶劣情节的;

  (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上,强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物三次以上或者具有其他严重情节的;

  (四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物情节严重,或者在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条的规定,以寻衅滋事罪定罪,依法从重处罚。

 

2013扩大犯罪外延的司法解释

 

最高人民法院  最高人民检察院

关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件

适用法律若干问题的解释


法释〔2013〕21号



   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2013年9月5日由最高人民法院审判委员会第1589次会议、2013年9月2日由最高人民检察院第十二届检察委员会第9次会议通过,现予公布,自2013年9月10日起施行。



最高人民法院 最高人民检察院
2013年9月6日



 

最高人民法院  最高人民检察院

关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件

适用法律若干问题的解释



(法释〔2013〕21号,2013年9月5日最高人民法院审判委员会第1589次会议、2013年9月2日最高人民检察院第十二届检察委员会第9次会议通过)


 


为保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》等规定,对办理利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等刑事案件适用法律的若干问题解释如下:
第一条  具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”:
(一)捏造损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布的;
(二)将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布的;
明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以“捏造事实诽谤他人”论。
第二条  
利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”:
(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的;
(二)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的;
(三)二年内曾因诽谤受过行政处罚,又诽谤他人的;
(四)其他情节严重的情形。
第三条  利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”:
(一)引发群体性事件的;
(二)引发公共秩序混乱的;
(三)引发民族、宗教冲突的;
(四)诽谤多人,造成恶劣社会影响的;
(五)损害国家形象,严重危害国家利益的;
(六)造成恶劣国际影响的;
(七)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。
第四条  一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理,诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。
第五条  利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。
编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。
第六条  以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由,威胁、要挟他人,索取公私财物,数额较大,或者多次实施上述行为的,依照刑法第二百七十四条的规定,以敲诈勒索罪定罪处罚。
第七条  违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚:
(一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;
(二)单位非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的。
实施前款规定的行为,数额达到前款规定的数额五倍以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
第八条  明知他人
利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪,为其提供资金、场所、技术支持等帮助的,以共同犯罪论处。
第九条
利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪,同时又构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,第二百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪,第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十条  本解释所称信息网络,包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,以及向公众开放的局域网络。

 

 

刑法的“罪刑法定”原则

 

何以被虚置?

 

唐泽文

罪刑法定原则从1789年首次出现在法国《人权宣言》开始,今天已经成为不同社会制度的大多数国家刑法中最普遍、最重要的一项基本原则。用耳熟能详的话说,就是“法无明文规定不为罪”,主要内容包括排斥习惯法(含判例)、禁止溯及既往(从旧兼从轻)、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑等。

这一原则也明确体现在现行刑法的第3条中:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这句绕口令式的条文,与大多数国家的刑法不太一样,前半句是一句正确的废话,后半句才是罪刑法定的规范表述。但前半句的废话应该不是立法技术问题,而是既限制了入罪,又限制了出罪,立法者显然担心在保障人权的同时,会放纵了犯罪。这种打击犯罪与保护人权并重的思路,既可以追溯至马克思的辩证法思维,更多的受到了前苏联法学理论的影响。先按下不表。

罪刑法定尽管在今天已经是人类社会的常识,但在1997年的以前的中国刑法中,一直付之阙如。1979版刑法非但没有规定罪刑法定原则,反而在第79条中明确规定,“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”类推解释的危害,最典型的,莫过于流氓罪、投机倒把罪这样的“口袋罪”了,在1983年严打中达到高峰,将很多轻微违法行为甚至把跳贴面舞、盗窃异性内衣、同性恋、通奸、婚前性行为等也入罪量刑,此后亦造成了相当数量的冤狱。这两条罪名,到1997版刑法时,则分别演变成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、走私罪和非法经营罪等罪名,相当一部分的司法解释将一些行为适用到这些罪名当中。

一个最新的例证,是2013年连续出台的关于寻衅滋事罪、利用信息网络实施诽谤等和环境污染罪的几个司法解释,分别从犯罪构成和溯及力等方面,大大扩张了刑法条文所规定的犯罪外延,甚至突破了刑法的立法本意,成为变相的类推解释。

寻衅滋事罪来源于1979版刑法的流氓罪,当时的第160条规定,“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。

流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑。”(在司法实践中有不少人被判处无期徒刑乃至死刑)

到了1997年,刑法第293条规定,“有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:

(一)随意殴打他人,情节恶劣的;

  (二)追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;

(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;

(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。”

2011年,刑法修正案(八)又在293条后面增加了一款:

“纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。”

2013年7月15日,最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》,专门针对寻衅滋事的具体行为作了量化规定。不到两个月,96日两高又在《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条中规定:

“利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。

编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。”

两高将原本属于物理世界的“寻衅滋事”延伸至虚拟世界的做法,引起了巨大的争议,而且是在前一个专门解释“寻衅滋事罪”的司法解释出台后不久,又在另一个司法解释再度做出让人费解的解释。更让人咋舌的是,一些网络名人,如秦火火、立二拆四、云南边民等,在9月份的司法解释出台之前即被捕,之后大都因该司法解释所定义的“寻衅滋事罪”而获刑。

这就遇到罪刑法定原则的另一个问题:法不溯及既往。

以本人目力所及,当今多数国家、尤其是欧美国家关于法律的解释基本上不存在“溯及力”的问题。至多是个案解释,而不存在规范性解释。在中国特色的国内司法实践中,关于法律的解释尤其是刑事法律方面的解释是否存在“溯及力”,则存在争议。

有观点认为,法律解释不存在着“溯及力”问题,也有人认为,法律解释特别是规范解释存在着“溯及力”问题。

如果刑法的解释只是纯粹的扩张解释而没有类推解释,那么,解释的内涵无非是深入挖掘出来的刑法条文本身的埋藏,那就是不存在着“溯及力”问题的。虽然在1997年颁布新刑法时,已经明确废止了“类推”解释。但是,由于中国目前实践中关于法律的解释特别是刑法解释仍然存在着事实上的类推解释,而类推解释是一种实际上的创制法律而不是挖掘法律深层次的内涵。因此,法律解释特别是刑法解释是实际上是存在着“溯及力”的。

 目前司法实践中主要有两种做法:

 一、当一个规范的刑法解释出台后,往往规定了其生效实施的时间,表明其相当于新法。

 二、一旦刑法解释生效,即使不利于被告人,在司法实践中一律适用该新的刑法解释处理案件。

从最近几年的情况来看,第二种方式出现的越来越多,甚至是急就章式的出台一个司法解释。如此一来,刑法的谦抑性和“从旧兼从轻”原则被虚置,而行政机关利用法律解释扩大打击对象情形则被滥用,司法机关则难以保持中立裁判,反而沦为配合行政机关、为其扩张权力寻找理由的副攻手。