奉贤公司诉中亚公司双方签订的以暗股形式参建房地产开发项目协议无效返还参建款案

奉贤公司诉中亚公司双方签订的以暗股形式参建房地产开发项目协议无效返还参建款案 【案情】 　　原告：上海奉贤城建（集团）有限公司。 　　被告：上海中亚城市建设综合开发公司。 　　1992年7月21日，被告上海中亚城市建设综合开发公司（以下简称中亚公司，出资40%）与案外人上海金城房地产投资咨询公司（出资5%）、香港振华工程有限公司（出资55%）合资成立上海振安房地产发展有限公司。该合资公司以3380596美元的土地出让金取得上海市石门二路301号地块50年的土地使用权，用于开发建设振安公寓、振安广场等商品房。同年8月25日，原告上海奉贤城建（集团）有限公司（以下简称奉贤公司）与中亚公司签订《奉贤公司参与石门二路301号地块建设的协议》一份，约定：中亚公司在石门二路301号地块中占有40%的投资比例，奉贤公司在其中参建12.5%（即占总投资的5%）；石门二路301号地块批租用地总金额为2253.7304万美元，奉贤公司参与5%计为1126865美元，以1∶6.58计算折合成人民币为7414773元，分两期支付；奉贤公司投资比例为数不多，且又以暗股的形式参与石门二路301号地块的计算，但按投资比例分享利润的权利应予尊重和严格保护等。 　　协议签订后，奉贤公司按约支付了约定的款项人民币7414773元。中亚公司出具的收据上注明为石门二路301号地块参建款。但双方未办理联合建房的审批手续。 　　1996年5月，涉讼房屋竣工。同年12月26日，上海振安房地产发展有限公司取得该房屋的房地产权证并进行出售。奉贤公司由于没有得到经济回报或分得房屋，即向上海市第二中级人民法院提起诉讼。 　　奉贤公司诉称：涉讼地块的土地使用权属合资公司所有，中亚公司单独与我公司以参建形式签订协议，应属无权处分，且协议签订后始终没有办理合建与过户登记批准手续，故应为无效；同时中亚公司转让其在合资公司中的投资比例，未经其他投资人同意并报投资管理部门办理批准手续。故请求确认与中亚公司签订的《奉贤公司参与石门二路301号地块建设的协议》无效，中亚公司返还我公司已付钱款并承担该款利息损失的50%。 　　被告中亚公司答辩称：双方是合伙投资，应共担风险。双方合伙投资的主体资格具备，且意思表示真实，协议是有效的。即使是双方联合建房，法律也没有规定一概无效。请求驳回原告的诉讼请求。 　　 【审判】 　　上海市第二中级人民法院经审理认为：奉贤公司与中亚公司之间签订的《奉贤公司参与石门二路301号地块建设的协议》，中亚公司出具给奉贤公司的收据上亦记载奉贤公司支付的款项为参建房屋款，虽名为参建，但协议中并没有明确约定奉贤公司的参建房屋部位，相反却约定了奉贤公司参与石门二路301号地块建设的形式和投资比例。在这种投资形式中，奉贤公司的权利义务体现在以暗股形式参与地块建设，按投资比例分享利润，因此，该协议实为双方间的投资协议。由于该协议系双方当事人真实意思表示，也不违反法律和行政法规的禁止性规定，故应为有效。双方因投资关系而产生的权利义务可另行解决。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十四第、第八十四条之规定，该院于2001年3月23日判决如下： 　　双方签订的《奉贤公司参与石门二路301号地块建设的协议》有效；奉贤公司的诉讼请求不予支持。 　　奉贤公司不服提出上诉称：协议的内容和形式均表明其系参建协议；即便是投资协议，以暗股形式投资地块建设，也违反了《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合资企业法》等法律、法规的规定，应认定该协议无效。故请求撤销原判，依法改判。 　　中亚公司答辩称：协议明确约定奉贤公司以暗股形式参与地块建设，并按投资比例分享利润，现有法律未禁止这种投资行为，故原审认定该协议为有效的投资协议是正确的。请求驳回上诉，维持原判。 　　上海市高级人民法院审理后认为：根据双方协议的内容，应认定该协议名为参建实为投资。 　　协议未涉及合资公司上海振安房地产发展有限公司的股权变更情况，奉贤公司仅以隐名投资方式参与系争地块建设，其效力仅限于奉贤公司与中亚公司之间。奉贤公司上诉主张适用的公司法、合资企业法等法律与本案讼争协议的性质及效力认定无关。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于2001年6月12日判决如下： 　　驳回上诉，维持原判。 　　奉贤公司不服二审判决，向上海市高级人民法院提出再审申请认为：（1）不能以“协议没有明确约定参建房屋的部位”而否定双方协议的性质是参建协议。该协议签订后因未办理有关手续应认定为无效。（2）即便按照原审认定为投资关系，则由于本案中的“投资”未办理有关审批手续，不符合要式行为的要求，因此也应认定为无效。（3）就该协议的本质而言，我公司支付给中亚公司款项的行为可以认定为是一种融资或借贷，亦是违法的。 　　上海市高级人民法院复查后认为原审处理意见并无不当，驳回了奉贤公司的再审申请。 　　 【评析】 　　本案争议焦点系对合同性质及合同效力的认定，并由此引申出如何区分参建、借贷、投资法律关系等一系列问题。以下结合本案对上述问题作一分析。 　　一、如何认定本案协议的性质 　　对于本案协议的性质，申请再审人奉贤公司的认识比较混乱，即认为是参建协议，又认为是融资或借贷协议。在案件的审理和复查过程中，也曾有过三种不同的观点。一种观点认为本案协议应认定为房屋参建合同。理由是：（1）协议的名称为《奉贤公司参与石门二路301号地块建设的协议》；（2）中亚公司出具的收款凭证写明为“参建款”；（3）中亚公司在庭审中明确表示奉贤公司的投资回报是按比例分房。第二种观点认为，奉贤公司与中亚公司虽然签订的是参建协议，但从合同的内容看，奉贤公司只是投入7414773元资金并收取利润，并未参与该项目的任何建设、管理等，亦未约定参建地块、得房的部位和比例，故协议的性质系名为参建实为借贷。第三种观点即一、二审判决中的观点，即由于协议中未明确奉贤公司参建房屋的部位，但却约定了奉贤公司以暗股的形式参建并按其投资比例分享利润，故该协议实为隐名投资协议。 　　参建协议通常表现在房地产开发经营活动中，审判实践中常常发生将“参建”与“联建”混为一谈的情形。从字面上看，参建与联建似乎一样都属于合作建房的形式，但是仔细分析这两种法律关系，可以发现两者仍存在许多不同之处。首先，从申请项目立项的主体看：在参建法律关系中，向政府规划部门申请项目立项的主体是享有土地使用权的一方，所立项目的建设方即为享有土地使用权的一方，参建方则在建设方申请立项获准，进入项目开发建设阶段后参与出资并在项目建成后分得相应的房屋。在联建法律关系中，享有土地使用权的一方同联建方共同向政府规划部门申请立项，双方均是所立项目的建设方。因此，有观点认为区分参建与联建最简便的方法就是看是否共同申请立项。其次，从权利义务关系的实质看：参建法律关系的参建方是在项目立项后作为非项目建设方投入资金，并且，法律关系的客体直接指向建成后取得的部分房屋。因此，典型的参建法律关系与房屋的买卖关系在交易形态上是相似的，其实质更像是一种房屋转让的购房行为（或者是预购，或者是现购）。而联建法律关系则多属于最高人民法院法发（1996）2号文第18条所规定的情形，即：“享有土地使用权的一方以土地使用权为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。”因此，联建法律关系实质上是一种房地产开发经营活动，其有别于以房屋转让为实质的参建法律关系。再次，从合同目的看：典型的参建法律关系在合同目的上具有专一性，即：获得相应房屋，这是参建关系的本质所决定的。而联建合同的目的则呈多样化，它可以是为了获得建成后的房屋，也可以是获取其他的收益等。 　　有些时候，参建关系实质上又表现为融资借贷关系。在审判实践中，企业间以某种合法形式掩盖相互间融资借贷关系的情形时有发生。如何认定双方间实为融资借贷法律关系，关键在于审查协议中出资人的权利义务是否仅享受一定的利益而不承担风险与责任，以及有无明确的到期还款等具备借贷关系特征的约定等。融资借贷关系的最本质特点在于所借款项按期确保归还，出借人无论以何种名义出借钱款，其最终目的是到期由借款人还本付息或给予一定的其他利益。因此，融资借贷关系的法律后果犹如贷款人将金钱的占有、使用、收益、处分四项权能暂时让渡给借款人享有，又于合同届满时予以收回的“借用”一样，故融资借贷合同通常又被当作“使用财产的合同”，而不被当作“转让财产的合同”。鉴于融资借贷的这一“保底性”特点，此种法律关系与其他法律关系便泾渭分明了。 　　考量本案双方当事人所签订的协议内容，其中约定“奉贤公司的权利和义务是：奉贤公司投资比例为数不多，且又以暗股的形式参与石门二路301号地块建设，但按投资比例分享利润的权利应予尊重和严格保护”。这段文字表明双方签订该协议的目的不在于奉贤公司最终分得涉讼地块的“参建”房屋，而仅仅是要求按投资分配利润，因此，它不符合参建法律关系中以获得参建部分房屋为合同目的的典型特征。同时，双方对奉贤公司是否承担投资风险虽未作出文字约定，但不能就此理解为其含义是“奉贤公司只享受利润，不承担风险”。鉴此，协议既没有约定奉贤公司不承担风险，也没有约定奉贤公司的“暗股”投资限期返还以及投资回报率的具体利率标准或其他标准，只是笼统地约定了“按投资比例分享利润”，故该协议不具有借贷法律关系保证到期还本付息的典型特征。 　　投资并非是一个严格意义上的法律概念，它是一个广义而宽泛的概念。投资的形式多种多样，从资金运作产生收益的角度看，参建、联建等都可以视为是一种投资方式。但是，回到法律层面，投资法律关系有其固有的特征，其中最突出的一点就是，投资人出资后无论是否参与经营管理，都必须在享有利益的同时承担风险。这一特征也是投资关系区别于以“保底性”为特征的借贷关系的关键，在这一点上，投资人的风险与责任承担与合伙中合伙人共享利益、共担风险的特征是类同的。从投资人追求的投资利益来看，也不难发现这种利益与参建法律关系中参建方所追求的参建房屋面积是不同的，投资是否能得到回报以及利益回报的方式更具有不确定性和多样性。 　　奉贤公司在中亚公司的出资中以“暗股”形式参与投资，且未明确表示不承担投资的风险，这一形式更符合投资法律关系的构成要件。虽然在法律上未明确规定以“暗股”投资的形式，但其与民法理论中的“隐名合伙”有相似之外。我国现行法律对隐名合伙没有作出规定，但学术界通常认为，隐名合伙是合伙的一种特殊形式，它是指隐名合伙人对出名合伙人经营的事业出资，不参加经营管理，但参与盈余分配，并在其出资限度内承担责任。隐名合伙人对他人不发生权利义务关系，其出资后将财产移交出名合伙人，对合伙财产不享有所有权。 　　从这一意义上讲，本案的“暗股”投资可以视为一种“隐名合伙”或“隐名投资”。 　　二、应如何认定本案协议的效力 　　我国现有法律对于隐名出资的投资行为无禁止性规定，审判实践中除存在损害国家、社会公共利益或他人利益的情形外，对这类投资行为一般不予干预。本案奉贤公司与中亚公司的隐名投资关系，未损害合资企业另两方的利益，且从相关证据来看，另两方对奉贤公司的暗股投资是知晓并无异议的。所以，奉贤公司的隐名投资行为并无违法之处，该协议应属有效。 　　综上，奉贤公司与中亚公司签订的协议应定性为投资协议。由于该协议不违反法律和行政法规的禁止性规定，应属有效。奉贤公司对投资权利义务的请求可另行解决。 　　通过本案，值得重视的问题是，在民事案件审理中对合同性质的把握，应根据合同的内容并结合各种法律关系构成要件进行认定，合同的形式或合同文字表面的陈述不能作为认定合同性质的惟一依据。